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　　2022年2月至5月期间，吴某在未取得《燃气经营许可证》的情况下，用自己购买的16只可装五十公斤液化石油气的气瓶到液化气站灌装液化石油气后用汽车送至自家住宅后面的蚕室内，用气泵倒灌燃气至小容量气瓶，出售给他人。经查，共计销售燃气591瓶，销售金额76830元，非法获利1万元。

　　1.本案中吴某的行为不构成非法经营罪。根据刑法第225条规定，非法经营罪是指“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

　　瓶装液化石油气不属于刑法第225条第一款规定的“未经许可经营法律法规规定的专营专卖物品”，也不属于“其他未经许可经营国家限制买卖的物品”。专营专卖品对应着我国的专营专卖制度，该制度是国家以法律形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段，我国现有专营专卖品包括烟草、甘草麻黄草，不包含本案中的液化石油气。“限制买卖的物品”，是指国家在特定时期限制经营的物品，如在计划经济时期曾对化肥、农药等物品的买卖进行管制，限制买卖的初衷是以限制交易手段使物品价格在供不应求的情况下保持平稳，防止倒买倒卖、哄抬物价等行为对计划经济造成损害。从语释角度来讲，“限制买卖物品”必须既限制“买”，即对购买资格、购买对象、购买登记、购买数量等方面的限制，也限制“卖”，即对经营资格、经营内容、经营数额、销售登记等方面的限制。归根结底，“限制买卖”是法律、行政法规基于、社会安全对物品流通设置的双向阻碍。我国对液化石油气经营实行许可制度，即只限制“卖”不限制“买”，因此液化石油气不属于“限制买卖的物品”。因此吴某无证经营液化石油气的运输、分装、销售的行为不能适用刑法第225条第一款。

　　吴某的行为能否按刑法第225条第（四）项的兜底条款，以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来定性认定非法经营罪？笔者认为不能。认定刑法第225条第4款认定的前提是违反国家规定且属于严重扰乱市场经济秩序的行为。首先，需要明确一个概念，是否违反了行政许可即构成违反国家法律规定这一要件？当前，学界及实务界部分意见认为该案中吴某的行为违反了《中华人民共和国行政许可法》《城镇燃气管理条例》，其中《中华人民共和国行政许可法》规定城市新建燃气企业审批须经许可。笔者认为这种不加区别一律将违反行政许可的行为均归为“违反国家规定”，进而适用非法经营罪会导致非法经营罪适用范围扩张。行政许可包含特许和普通许可。根据陈兴良教授的观点，在我国刑法中，除了已被立法机关单独设立罪名的违反特许行为以外，其他违反特许的经营行为可通过刑法第225条第4款的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪论处；而违反普通许可的行为可以分为两种，第一种是违反普通许可的形式违法，只是单纯的行政违法行为，只应受到行政处罚，不构成非法经营罪，第二种是违反普通许可的实体违法，是一种侵犯行政管理秩序的行为，只有法律有规定才能构成非法经营罪。该观点从行政许可法的角度规制了非法经营罪兜底条款的适用，将行政违法与刑事犯罪予以区别，为避免非法经营罪沦为口袋罪名作出了有益探索，具有一定的合理性。吴某无证经营液化石油气的分装、销售，违反《城镇燃气管理条例》，是一种违反行政许可的行为，具有行政违法性，但不能将所有违反行政许可的行为直接等同于违反国家规定，还要考察行政许可的性质和类型。根据《城镇燃气管理条例》第16条“个人从事瓶装燃气经营活动的，应当遵守省、自治区、直辖市的有关规定”，而《江苏省燃气管理条例》第17条规定：“管道燃气实行特许经营制度；瓶装燃气和车用燃气实行经营许可证制度。”瓶装燃气经营的许可仅是一种普通许可，违反这种行政许可只是形式违法而不是实质违法，其社会危害性并没有达到犯罪程度，不能认为具备非法经营罪的违反国家规定的要件，因此不应当构成非法经营罪。

　　同时，还需对行为进行法益侵害性的实质判断，即行为对市场秩序是否造成破坏。现实中，因农村气站设置不便民而催生液化石油气代灌行业，如果不考虑安全问题，液化石油气代灌不仅不会影响气站的收入，还免除了居民长途充气的奔波和麻烦，更加实惠和便捷，从这个角度上讲，吴某的行为对市场秩序的破坏性并未达到刑事处罚的必要性。综上，笔者认为对于吴某的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

　　2.吴某的行为不能评价为以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪的犯罪客体是公共安全，即不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全；从犯罪客观方面来说行为人实施了具有危险性的方法，且该方法与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为具有同质性或相当性，足以危害公共安全；从犯罪主观方面来说，行为人必须具有故意，即明知自己的行为可能造成危害公共安全的后果，却希望或放任这种结果发生。

　　首先要明确吴某进行倒装、销售的液化石油气属于易燃易爆化学物品。所谓易燃易爆化学物品，系指国家标准GB12268—90《危险货物品名表》中以燃烧、爆炸为主要特性的压缩气体、液化气体、易燃液体、易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品、氧化剂和有机过氧化物以及毒害品、腐蚀品中部分易燃易爆化学物品。对其采用简易的气泵从大气瓶倒装到小气瓶具有危险性毋庸置疑，但具有危险性不代表危害公共安全。判断对公共安全的危害性在具体案件中需要根据行为的时间、地点、方式、环境等情况来具体分析判断，不能简单地认为只要从事该行为就构成以危险方法危害公共安全罪。从吴某从事液化石油气倒装的环境来看，其进行石油气倒装的蚕室位于吴某自家屋后，蚕室东侧是河，西侧是路，路西是农田，主屋前20米距离蚕室起码有30米的距离才有居民房，北侧是一条路，路北二三十米有居民房。附近并没有居民区，也并非身处闹市，甚至与周边邻居也有一定的距离，结合吴某进行生产的环境不能认定吴某的行为足以危害公共安全，因此笔者认为吴某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。

　　3.吴某的行为构成危险作业罪。吴某未经批准或许可，在自家蚕室用气泵将液化石油气倒灌至小容量气瓶中的行为违反了《液化石油气安全管理规定》中对液化石油气罐装检查、钢瓶、罐装槽车等方面的规定，系从事生产、经营、存储等生产作业活动。

　　同时，吴某的行为具有明显且即刻的危险性。危险作业罪中“现实危险”这一术语，表明危险作业罪是具体危险犯，强调了距实害的发生具有一触即发的高度概然性。具体到危化品液化石油气，现实危险应指在该类液化石油气生产、经营、存储等环节出现了重大险情或已经出现了小事故，虽然最终没有发生重大严重后果，但未发生是偶然原因，对这种一触即发的危险才能认定为现实危险。危险作业罪中并未对“现实危险性”作出明确规定，但参照江苏省高院、检察院、公安厅等部门《关于办理涉及汽油危险作业案件若干问题的座谈会纪要》，其中规定：未依法取得《危险化学品经营许可证》擅自从事汽油经营等生产作业，且生产作业地点与重要公共建筑物、人员密集场所等设施、场所距离较近，具有下列情形之一的，一般可以认定为具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险：（1）在仓库、地下室、车内等密闭空间内，因违反操作规程，造成汽油泄漏或非正常挥发，可能引发火灾或者导致爆炸的；（2）在汽油加注过程中，因加油机具等设备不符合标准或者违反操作规程造成汽油泄漏，可能引发火灾或者导致爆炸的；（3）无防爆、防静电、紧急切断设备设施等安全防护措施存储汽油，且在加注汽油过程中存在吸烟或者使用明火，采用喷溅式加注等高度危险作业行为之一的。参照此纪要，结合本案吴某的具体行为，吴某自家蚕室系密闭空间，采用的是简陋的小型泵机，且缺乏必要安全防护措施，一旦发生气体泄漏极易造成危险，具有发生危险的现实可能性。